文/李军律师 安徽治邦律师事务所

【关键词】司法鉴定 重新鉴定 质询鉴定人 臂丛神经损伤

【摘要】医疗纠纷案件中，对于已经过两次或两次以上鉴定，但结果均不利于患方的鉴定意见，在鉴定不存在其他明显违法情况下，出于诉讼效率考虑，法院不可能再次启动鉴定程序。如此，唯一的补救办法就是申请最后作出鉴定意见的鉴定人出庭接受质询，以此寻找寻找推翻机会，使法院不再严格按照鉴定意见认定医院责任，最终获得有利于患方的判决。

【案情简介】这是一起因分娩引起的新生儿臂丛神经损伤案件，该案前期历经两次司法鉴定，一次是由原告自行委托鉴定(经验教训：患者自行委托鉴定一定要慎重），鉴定认为被告医院有过错、该过错与后果有因果关系，原告伤残等级为五级。起诉到法院后，被告不服提起重新鉴定。重新鉴定意见认为被告有过错，过错参与度为25%，有因果关系，伤残等级为六级。原告父母不服重新鉴定意见，但法院拒绝其再次重新鉴定请求。眼见利益要遭受重大损失的情况下，原告父母委托笔者介入，希望能挽回败局。

介入后，我们申请了鉴定人出庭作证。距离开庭期间，重点针对鉴定人出庭事项做了充分的准备，并详细研究了被告医院的病案资料、两份鉴定意见书。经分析，我们认为医院存在多方面的诊疗过错：①病历记载不完善、欠缺真实性，影响对诊疗行为的评价；违反执业医师法和病历书写基本规范的规定②产程进展观察不仔细不完善③分娩过程的记载欠缺真实性④缩宫素应用不规范导致无法评价⑤未尽到告知说明义务⑥助产不当⑦巨大儿估计不足⑧骨盆评估不足⑨未选择合适的分娩方式。也发现，重新鉴定在鉴定程序、鉴定过程、鉴定意见上，都存在违法和不足之处。

【庭审情况】庭审从上午九时开始，历经三个半小时。其中对鉴定人的发问用了两个小时，发问过程中发现，鉴定人对医学尤其妇产科医学及临床经验欠缺，对笔者（蚌埠李军律师）提出来的与分娩有关的问题基本上无法作答。也发现，鉴定人对送检材料没有尽到审查义务；两名鉴定人中有一人未参加鉴定听证会；鉴定过程不客观不科学，鉴定人对与分娩有关的重要事项均声称与鉴定过程无关，认为不需要审查。重新鉴定意见明显不合理不科学，依据不足。

【审理结果】一审按25%的责任比例判决被告承担赔偿责任，判赔数额六万多。我们提起上诉，二审法院经审理认为原判认定事实有误，通过原审鉴定人出庭接受质询的情况来看，重新鉴定意见存在明显依据不足之处，参照首次鉴定，以及两次鉴定意见均认定医院存在过错、具有因果关系，认定医院应当承担主要责任，遂改判医院承担80%赔偿责任，判赔数额三十八万多元。

【庭审发问纪实】以下是庭审对鉴定人的发问内容（篇幅所限，仅发布分布质询内容，有兴趣者可与蚌埠李军律师联系），根据事前准备的提纲，事后对鉴定人回答内容的回忆，整理完成。

我：今天把你请到这里来，主要是原因为我们认为你们在鉴定程序、鉴定过程和鉴定意见上，都存在一些问题。想当庭请教，希望你能借此机会给我们答疑解惑。

鉴定人：好的。

问：请问鉴定人的学历、专业？

答：同济大学法医系。

问：取得鉴定人资质前获得过何种高级专业技术职称？

答：这和鉴定无关。

问：请问鉴定人毕业后从事什么工作？单位？

答：一直与鉴定有关的工作。

问：另外一名鉴定人（没有出庭）有无参加鉴定听证会？

答：没有。

问：这符合司法部司法鉴定程序通则规定吗？

答：规定是两人以上参与，我们鉴定人通过审查材料等方式参与。

问：请鉴定人正面回答我的问题，符合还是不符合。

答：已经回答过了。

插曲：这时坐在旁听席上的与鉴定人通行的两人（据当事人说这两人是鉴定人一个单位的），插话说这是他们鉴定机构内部的事情，说他们鉴定机构安排了他们三人参与本次鉴定，还说律师没有权利审查这些。

我：请旁听人员遵守法庭纪律，你们未经法庭许可无权发话，请审判长主持法庭纪律。

审判长：旁听人员不得说话，再不遵守法庭纪律就请出法庭。代理人继续。

问：请鉴定人正面回答我刚才的问题，符合还是不符合？

审判长插话：请代理人直接问问题，鉴定人已说过已回答过这个问题。

我（蚌埠李军律师）：审判长，这个问题他我要求鉴定人正面回答我的问题并无不妥，我不需要鉴定人的解释。我坚持鉴定人回答符合还是不符合。

鉴定人：沉默。

审判长：代理人，你这样问问题无法进行了，鉴定人已经说过他回答过了。

我：好吧，我继续发问。

问：今天我带来了三书籍，曹泽毅教授主编的妇产科学第2版，乐杰主编的妇产科学第7版，还有一本是1976年上海科学技术出版社出版的妇产科手册。在以下我们对话过程中，如果我引用上述书籍中的论述观点的话，你们没有异议吧？

答：这和鉴定无关。

问：你们的鉴定书中也有引用妇产科学的，既与鉴定无关为何要引用？

答：沉默。

问：请问你们接受的鉴定检材是原件还是复印件？是这一份吗？（向鉴定人出示医院提交给法院的那一份）

答：复印件。

问：请你翻到病历第16页的产程进展图这张病历，能否看清产程进展曲线？（所有复印的这种病历上都看不清曲线）

鉴定人：在找这种病历，一时没有找到。这时，坐在旁边的被告代理人（由于是家事审判庭，原被告、鉴定人都围着圆桌而坐），拿出医院病历原件这张图，并插话说图在这里，试图给鉴定人看清楚。

我：请被告代理人遵守规则，你无权代替鉴定人。请审判长严肃法庭纪律。

审判长：请原被告双方都离鉴定人远点坐下。（此后被告方再无插话、举动）

问：请问鉴定人能看清这种产程进展图吗？

答：沉默。

问：请正面回答我看得清还是看不清？

答：沉默。

问：你如果保持沉默，我就当你是默认看不清，除非你否认我的推定。

答：沉默。

问：你们都看不清这种图，请问你们是怎么全面、客观审查医院的诊疗行为的？

答：这与鉴定过程无关，我们鉴定没采用。

问：这么重要的产程进展图你们都不采用不审查？

答：与鉴定无关。

问：请问你们对鉴定检材都有详细审查的是吗？

答：对。

问：但是你刚才却说对产程进展图不用审查，这不是前后矛盾吗？

答：沉默。

问：莆田市第一医院是一家三级甲等医院，是不是？

答：和鉴定无关。

问：请教，莆田市第一医院的医生在诊疗行为中，是否负有高度或谨慎的注意义务？

答：对。

问：请问鉴定人之前有无从事过新生儿臂丛神经损伤类的医疗过错鉴定？

答：与鉴定无关。

审判长：请代理人直接发问。

我：审判长，这个问题与本次鉴定人的经验、能力直接相关，鉴定人必须回答。

审判长：鉴定人可以不回答这个问题。

我：请书记员记录，鉴定人如果不正面回答，就是默认其之前没有从事过。

问：请鉴定人正面回答，有还是没有？

答：沉默。

问：请教鉴定人一个问题，在这类司法鉴定中，鉴定机构和鉴定人需要具备什么样的技术条件和鉴定能力？

答：如果你质疑我鉴定人资格，你可向司法部查询。

问：本案中的鉴定人中是否需要有具备妇产科学知识和临床经验者？

答：拒绝回答这个问题。

问：请问你们在鉴定过程中重点审查的因素有哪些？

答：（沉默了一会，而后有点支吾地说）小孩子的体重，肩难产。

问：病历的真实性、准确性、完整性是否也应当审查？

答：都是法院认可的。

问：请直接回答我是还是不是。

审判长：代理人，病历都已经过质证的。请直接发问。

问：根据司法鉴定程序通则，鉴定人是否要审查？

答：对。

问：但你们却没有审查的对吗？

答：沉默。

问：这符合司法鉴定程序通则的规定吗？

答：是法院提供的。

问：请回答我符合还是不符合。

答：沉默。

我：书记员请记录，鉴定人沉默就是默认不符合，除非鉴定人对这个推定表示反对。

问：我再问一次，符合还是不符合？

答：沉默。

问：鉴定人的态度我知道了，继续发问。……

……

通过以上发问，我们能明显看出来鉴定存在的问题：程序不合法；鉴定过程不科学不合法；由于未加审查，导致病历中不客观不真实的病历也被采用，影响对诊疗行为的评价；也正因如此，鉴定人未能发现分娩过程中存在的诸多问题，不能对本案作出科学判断。依法，该鉴定意见就不能作为有效证据予以采信。

开庭时间：2014年12月30日。

代理人：李军律师，安徽治邦律师事务所。