此案经二审判决医院赔偿患儿三十多万元，以下是一审代理词。

代  理  词

审判长、审判员：

受原告法定代理人委托，安徽治邦律师事务所指派我担任其一审代理人，依法出席本次庭审。根据现有证据，结合庭审调查情况，现发表如下代理意见，以供法庭参考。

一、被告存在显而易见的医疗过错

通过庭审调查揭示的事实来看，被告作为一家三级甲等医院，在本案中的过错之多之明显，是不容置疑的。对此，我们总结被告医疗过错体现在以下八个方面：

①助产不当②巨大儿估计不足③骨盆评估不足④未选择合适的分娩方式，这四个方面为福建八闽司法鉴定所在鉴定中评析、确认；⑤病历记载不完善、欠缺真实性，影响对诊疗行为的评价：此方面的过错见于被告提交病历之第8页病程记录、第11页待产产程观察记录、第15页分娩记录、第30页医嘱单中；在上述病历中，对缩宫素的应用时间、用法、用量的记载前后不一；第8页病程记录中记载的产妇破膜时间与分娩记录不一致；⑥产程进展观察不仔细不完善：医院提交病历第11页待产、产程观察记录中，除了缩宫素应用出现的问题外，还存在记录不完整的问题：按照诊疗规范，应当记载至产程结束，即7月14日19时35分；而该产程观察记录只记载到当晚19时，第二产程最为关键的时间段未有记载，无法反映分娩过程的真实性⑦缩宫素应用不规范导致无法评价⑧未尽到告知说明义务：见于被告提交病历之第40页病情告知书。在该告知书中，医疗措施一栏之检查意见引用的B超是6月23日的，被告应当引用7月13日的B超；依照6月23日的B超检查数据，胎儿的体重误差无疑会增大，不仅误导产妇，被告自己也会被误导。如此，被告显然无法正确履行其告知说明义务。另外，依照该告知书，被告也没有向产妇说明还有替代分娩方式即剖宫产，没有充分说明两者分娩方式的利弊、按照产检情况更适于哪一种分娩方式，以让产妇自主选择。

以上八个方面的过错中，①、②、③、④、⑥、⑦是属于未尽到诊疗义务类的过错，违反的是侵权责任法第五十七条的规定： 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第⑤项之病历记载不完善、欠缺真实，属于侵权责任法上的推定过错，因被告违反了执业医师法和卫生部病历书写基本规范的规定：病历书写应客观、真实、准确、完整、及时，符合侵权责任法第五十八条第一项：“违反违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，患者有损害，推定医疗机构有过错。

第⑧项之未尽到告知说明义务，侵犯了患者的知情权、同意权、选择权。对此，被告违反了侵权责任法第五十五条规定，并造成了原告损害，应当承担赔偿责任。

二、被告的责任程度或过错参与度的问题

这一部分主要解决的是被告应当承担的责任程度，或赔偿比例。换言之，也就是要解决应否减轻被告责任，被告有无免责事由的问题。应否减轻被告的责任，首先要对照侵权责任法规定，看其有无免责事由或减轻赔偿的理由。对此，我们认为被告不存在减轻或免责事由，应当承担全责。

（一）本案被告不存在免责事由或减轻责任的理由

根据侵权责任法第54条规定，被告有过错就应承担赔偿责任。但考虑到医疗行为本身的特殊性和复杂性，侵权责任法也同时规定了医疗机构的免责事由。该法第60条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗的。该条第二款又规定，在上述三种情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。该条就是被告能否免责或减轻责任的法定事由，除此无他。

对照上述法定免责事由，结合庭审调查，我们找不到可以为被告减轻或免除责任的理由：

首先，本案不存在产妇包括家属不配合被告进行符合诊疗规范的诊疗的行为；其次，本案既非紧急情况，被告也未尽到合理诊疗义务；其三，本案不属于限于当时的医疗水平难以诊疗的情况；无论是正常分娩还是巨大儿的分娩，相关医疗技术都完全可以诊疗之，而不属于难以诊疗的情况；被告作为三级甲等医院，完全具备这样的医疗水平。任何医疗行为都有风险性是抽象的说法，不是免责事由，更不属于难以诊疗的情况。也就是说，我们不能将医疗行为的风险性等同于难以诊疗。

据此，我们认为根据侵权责任法的规定，被告没有免责事由，应承担全责。

（二）福建八闽司法鉴定所出具的司法鉴定意见书违反法定程序、鉴定过程不客观不科学，导致鉴定意见不公正，不具有可采信。

1、福建八闽司法鉴定所违反法定程序。根据庭审鉴定人出庭作证可知，该鉴定意见书签署人之一的阮召志即没有参与重大的鉴定活动之听证程序，也没有应法庭通知出庭作证。依照司法部司法鉴定程序通则第十九条规定，“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”由此，我们认为署名鉴定人阮召志并没有参与本案的鉴定过程，该次鉴定程序不合法。

2、鉴定过程不客观不科学。根据庭审鉴定人出庭作证情况，鉴定人林孔才的知识背景是法医学，既不熟悉妇产科学、儿科学，更无相关临床经验。正因如此，该鉴定人当庭对代理人针对其鉴定必须要考察的被告医院在为产妇分娩过程中出现的问题，均无法作答。更有甚者，该鉴定人在回答代理人提问时，竟然声称分娩记录、产程进展图、待产产程观察记录、病程记录等均是与本鉴定过程无关，不是鉴定审查事项。对此，代理人认为鉴定人的回答充分暴漏其对分娩无知的一面，根本就不具备从事这种鉴定的技术和鉴定能力。因为，即使按照常识来判断，因分娩而引起的医疗纠纷，与分娩有关的事项是当然重点审查的内容，鉴定人却声称这些都与其鉴定无关。

3、鉴定意见不公正不科学。正因为本案鉴定既存在以上违反法定程序，又存在鉴定人不具备相关鉴定技术和鉴定能力，才导致鉴定人出具了与客观事实明显不符的鉴定意见。

4、鉴定机构无权再僭越司法权而作出过错参与度的鉴定意见以往的司法实践中，医疗损害责任案件往往依赖于鉴定意见中认定的过错参与度，并据此下判。对此，我们可以理解。但时至今日，鉴定机构已不能再僭越司法权而作出过错参与度的鉴定意见。

考察过错参与度鉴定的由来可知，它是从医疗事故处理条例、医疗事故技术鉴定暂行办法沿袭过来的。在医疗事故技术鉴定暂行办法中的表述是“医疗过失在医疗事故损害后果中的责任程度”，司法鉴定机构使用的过错参与度概念，含义及其功用都与之等同。但侵权责任法2010年实施后，最高人民法院于同年出台的《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第三条明确规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”根据该司法解释，医疗损害责任纠纷案中，已排除适用医疗事故处理条例及其医学会鉴定那一套规则。

为了进一步统一司法适用，2011年最高法再次下发《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》，通知中指出：自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》。最高法再次重申其观点，一方面是基于统计显示的适用侵权责任法后医患矛盾有所缓和，一方面也是鉴于司法实践仍不统一，仍有法院在适用医疗事故处理条例。因此，为了敦促各级法院在医疗纠纷案件中一定要统一适用侵权责任法来处理这类案件，最高法才在时隔一年后再次出台该通知。

如此，根据侵权责任法和最高法的上述规定，医疗损害责任案件中，排除了医疗事故处理条例的适用。相应地，医疗事故处理条例和医疗事故技术鉴定暂行办法中规定的责任程度也即过错参与度的鉴定，也不应再适用之。最高法指出的统一适用侵权责任法，就是指要依照该法来确定医院有无过错及责任承担，当然也包括依照该法来认定被告医院有无免责事由。据此，我们认为本案作为医疗纠纷案件，已没有理由再适用过错参与度这种没有法律依据的概念来界定医院的责任。八闽鉴定意见第二项过错参与度的鉴定，也失去了法律依据，僭越了司法权，应属无效鉴定意见。

5、退一步说，即使从八闽鉴定过程，从其应当遵循的客观、科学、公正角度言，其鉴定意见第二项25%的过错参与度，也严重背离了客观事实，严重偏离了其应保持的客观公允的鉴定立场。

25%的过错参与度，只能算是一个轻微责任的比例。但是通过被告病历中反映出来的诸多问题，结合庭审查明的事实来看，被告存在以上我们指明的八个方面的诊疗过错。通常人都可以意识到的一点是，医院的每一个疏忽都可能导致重大损害发生甚至夺人性命。

通过庭审调查我们也知悉了，八闽鉴定机构在分析说明第二项“过错参与度”中（鉴定意见书第11页），为被告减轻责任找到了两个理由：巨大儿的宫内诊断存在较大难度；产妇的多项数值或居于临界值或接近正常值下限，具有一定的特殊性。首先，对照侵权责任法第六十条，这两个理由都不是医疗机构法定免责事由；其次，从其分析说明本身而言，两个理由也一个都不成立：通过庭审调查我们已知悉，本案巨大儿的诊断并不存在难度：产妇从怀孕到临产，在被告处进行产检有六次之多；被告医务人员对产妇的状况是熟知的，根据其本应具有的诊疗水平是应当对本案是否巨大儿、如何避免不良后果的发生，具有预见与防范义务。

当庭鉴定人也承认，巨大儿与本案损害后果没有必然的因果关系，被告如尽到其诊疗义务，措施得当是能够避免本案后果发生的；产妇的身体条件并不具有所谓的特殊性，也与损害后果之间不存在因果关系。更遑论，八闽还有意无意地遗漏了被告的诸多诊疗过错。

因此，我们认为即使从鉴定意见本身言，八闽关于过错参与度的分析说明和25%的比例划分，完全背离了客观、科学、公正的立场，根本不能成立。因此，不论是否可以对过错参与度进行鉴定，八闽有关25%的鉴定意见都不应采信。而应依照侵权责任法有关规定，由被告举证证明本案存在该法第60条规定的免责事由。否则，被告就应承担全责。

三、伤残等级问题

根据庭审调查的情况，原告的伤残等级本应为五级伤残，闽中的鉴定意见是正确的，我们予以认同。八闽有关六级伤残的鉴定意见，通过鉴定人出庭作证，其对原告郑静馨伤在哪一个手臂都回答不上来，可知其对原告所作的体格检查有多少可信度。再者，原告左上臂的肌力根据医学科学，并不是仅靠肉眼观察、检查就能够作出判断的；对此，必须要有相关的科学检验手段即通过肌电图来做一科学检测。但是，鉴定人却仅仅依靠其主观判断，便对原告左上臂作出肌力三级的判断，完全不具有科学性、权威性，不具有说服力。

四、关于福建闽中司法鉴定所的鉴定意见如何采信的问题

闽中司法鉴定所出具的司法鉴定意见，虽然系原告方单方委托，但不必然就是一个无效的鉴定意见。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第二十八条，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。” 据此，单方委托司法鉴定在法律上是没有障碍的。当初，被告要求重新鉴定的理由就不能成立，因为依法被告并没有提出足以反驳的证据，而仅仅是口头表述不服闽中鉴定。

对比闽中与八闽出具的两份鉴定意见书，首先闽中在鉴定人的选用上就比八闽的规范、科学。闽中签署的鉴定人有三名，一名鉴定人为副主任法医师、一名鉴定人为副主任医师，一名为鉴定复核人。

从形式上来看，闽中的鉴定意见比八闽的更具有可信性和可采信。从证据的认定、采信上，目前也没有证据可足以反驳闽中的鉴定意见而使其失去可采信。因此，我们认为闽中的鉴定意见并不因八闽的鉴定意见而不具备证据资格和证据力。对本案现有的两份鉴定意见，法庭应当综合情况进行审查判断，哪一份更具有可采信。

五、本案的赔偿及标准问题

根据之前我方提供的证据，结合今天当庭提交的原告母亲在莆田市工作生活的证据材料，我们认为本案应适用城镇标准予以计算各项赔偿费用。对此，福建省高级人民法院民事审判第一庭于2008年8月22日有一个《关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》。在该解答的第18条中谈到，“户籍室判断当事人是城镇居民还是农村居民的标准之一，但不是唯一的标准。……审判实践中，以下几种情形可按城镇居民标准计算相关赔偿费用：（一）农村居民在城镇务工、经商、经常居住地及主要收入来源地在城镇；（二）农村户口的未成年人损害发生时在城镇上学、生活的”。我方提供的证据证明，原告及其法定代理人都符合这样的标准，应按城镇标准予以计算赔偿费用。

具体的赔偿项目和数额，在7月2日的庭审中，原告代理人已阐述的非常明白清楚，在此不再赘述，被告应赔偿的总额为522296.33元，其中精神损害抚慰金6万元。

综上，代理人认为被告的诊疗行为存在过错，且与原告损害之间存在直接的因果关系；八闽的鉴定意见不应采信；关于伤残等级，无论是根据闽中鉴定意见，还是根据庭审调查情况，都应定为五级伤残；被告不存在免责事由，依法应对原告损失承担100%的赔偿责任，即赔偿原告522296.33元。请求法庭依法支持原告的诉求，维护原告的合法权益，公正裁判！

此致

莆田市城厢区人民法院

原告代理人：李军律师

2014年12月30日